Julkisten hankintojen oikeussuojajärjestelmän kehittämistä koskeva loppumietintö

Työ- ja elinkeinoministeriö

Työ- ja elinkeinoministeriö on pyytänyt Suomen Yrittäjiltä lausuntoa otsikkoasiassa. Lausuntonaan Suomen Yrittäjät ry esittää seuraava:

Yleistä

Hankintalain toimivuuden kannalta on tärkeää, että sen säännökset ovat mahdollisimman selkeitä ja antavat sekä hankintayksikölle että tarjoajalle riittävät ohjeet hankintamenettelyn kulusta. Hankintalaki uudistettiin lähes täysin vuonna 2007, jolloin myös ilmoitusvelvollisuus laajeni. Laki piteni huomattavasti ja kilpailuttamisen säännöt mutkistuivat. Lain uudistaminen ja ilmoitusvelvollisuuden laajeneminen ovat todennäköisesti vaikuttaneet siihen, että hankintamenettelyistä on seurannut enemmän muutoshakemuksia kuin aiemmin. Tätä tilannetta ei tule kuitenkaan tulkita siten, että kilpailuttamisvelvoitetta tulee supistaa. Hankintamenettelyiden kulusta tulee sen sijaan pyrkiä antamaan riittävästi julkista ohjausta ja neuvontaa, että hankintayksiköt pystyvät hyödyntämään lain tavoitteen, saada kilpailuttamalla edullisempia hankintoja.

Muutoksenhakuasioiden käsittelyaikojen lyhentäminen

Hankintapäätöksestä tehty muutoshakemus markkinaoikeuteen viivästyttää hankintaa ja aiheuttaa ongelmia sekä hankintayksikölle että tarjouskilpailun voittajalle. Muutoshakemuksen käsittelyaikoja lyhentämällä voidaan siten parantaa julkisten hankintojen toteuttamisen tehokkuutta huomattavasti ja on hyvä, että käsittelyn kulku ja sen eri vaiheisiin tarvittava aika on selvitetty tarkasti.

Markkinaoikeuskäsittelyn etenemisestä esitetty selvitys osoittaa, että kirjeenvaihto asianosaisten kanssa ja näihin käsittelyn alun toimiin tarvittava aika on jo nyt suhteellisen lyhyt ja kuuleminen suoritetaan tehokkaasti. Ainoa osuus, missä käsittelyaikaa voitaisiin vielä lyhentää, on itse päätöksen valmisteluun kuluva aika. Markkinaoikeus voi ehkä omilla tehtäväjärjestelyillään vielä lyhentää käsittelyaikaa, mutta ilmeisesti vain markkinaoikeudelle annetut lisäresurssit voivat parantaa tilannetta merkittävästi. Toivottavaa onkin, että lisäresurssien avulla voitaisiin keskimääräinen käsittelyaika saada lyhennettyä muutamaan kuukauteen, jolloin muutoshakemuksen aiheuttama viivästys hankintaan jäisi kohtuulliseksi ja mahdollisilta väliaikaisilta hankintasopimuksilta vältyttäisiin.

Jatkomuutoksenhaun mahdollisen rajoituksen edellytykset

Työryhmässä on keskusteltu laajasti markkinaoikeudesta Korkeimpaan hallinto-oikeuteen olevan jatkomuutoksenhakumahdollisuuden rajoittamisesta. Valituslupamenettelyä puoltavina kannanottoina on esitetty mm. markkinaoikeuden ruuhkautuminen ja asioiden lisääntymisen arvioitu vaikutus Korkeimman hallinto-oikeuden tulevaan työmäärään. Jatkomuutoksenhaun rajoittamisesta ei ole kuitenkaan tehty lainsäädäntöehdotusta, vaan asian käsittely ehdotetaan siirrettäväksi myöhempään vaiheeseen, tapahtumaan hallintolainkäyttötoimikunnan linjausten pohjalta.

Tässä vaiheessa on hyvä, että jatkomuutoksenhaun rajoittamista koskevaa esitystä ei annettu. Hankintalaki on nykymuodossaan ollut voimassa kaksi ja puoli vuotta ja siihen ollaan ehdottamassa merkittäviä muutoksia mm. kynnysarvojen nostamisen ja uuden hankintaoikaisun muodossa. Ehdotettu hankintaoikaisumenettely voi osoittautua tehokkaaksi muutosha-kemuksia vähentäväksi keinoksi erityisesti niissä tilanteissa, joissa hankintayksikkö havaitsee tehneensä virheen ja haluaa korjata päätöksensä. Nykytilanteessa kunnallinen itseoikaisu otto-oikeuden käyttämisellä on ollut hyvin harvinaista. Tapauksissa, joissa tarjouspyyntö on laadittu virheellisesti tai tarjoajia koskevat vaatimukset esitetty puutteellisina, oikaisun tekeminen ei voimassa olevan lain mukaan olisi edes mahdollista, koska jo tarjouspyynnössä olevaa virhettä ei pystytä korjaamaan. Nyt ehdotettujen lakimuutosten jälkeen tuleekin ensin seurata oikeuskäytäntöä ja muutoshakemusten perusteiden mahdollista muuttumista, ennen kuin muutoksenhaun mahdollista rajoittamista uudelleen arvioidaan. Markkinaoikeuden päätösten edelleen lisääntyessä myös niiden tulkintaohjeita antava ja hankintamenettelyjä ohjaava merkitys lisääntyy ja voi osaltaan vähentää valituksia.

Seuraamusjärjestelmän muutostarpeet kansallisen kynnysarvon ylittävissä hankinnoissa

Työryhmässä keskusteltiin oikeussuojadirektiivin uusien sanktioiden, sopimuksen tehottomuuden, seuraamusmaksun ja sopimuskauden lyhentämisen ulottamisesta myös kansallisten kynnysarvojen mukaisiin hankintoihin. Työryhmä ei esitä näiden seuraamusten käyttöönottoa alle EU–kynnysarvojen olevissa hankinnoissa.

Tässä vaiheessa, kun hankintalain viranomaisvalvontaa ei ole vielä järjestetty, uusia seuraamuksia ei ole tarvetta laajentaa koskemaan myös kansallisten säännösten mukaisia hankintoja. Näistä seuraamuksista vain sopimuksen tehottomuus ja sopimuskauden lyhentäminen olisivat sellaisia, joilla voisi olla vaikutusta tarjouskilpailuun osallistuneiden tarjoajien asemaan. Toisaalta kansallisten säännösten mukaan kilpailutettavat hankinnat ovat yleensä sen verran pieniä ja toimitusajat lyhyitä, että kyseisiä keinoja voitaisiin tehokkaasti käyttää vain harvoin. Se mahdollisuus, että tarjouskilpailun tarjoaja valituksessaan vaatisi vain seuraamusmaksun määräämistä hankintayksikölle, on vähäinen. Vaatimus ei muuttaisi jo tapahtunutta kilpailutusta ja pienehköllä yrityksellä ei ole sen vuoksi tarvetta tai syytä sen vaatimiseen. Seuraamusmaksua koskevan vaatimuksen esittäjänä voisi todennäköisemmin olla valvontaviranomainen tai vastaava taho.

Työryhmässä on keskusteltu myös kansalliset kynnysarvot alittavien, hankintojen avoimuudesta. Kun kansallisia kynnysarvoja nyt esitetään korotettaviksi, korostuu pienhankintojen hankintamenettelyjen avoimuuden tarve. Uutena muutoksenhakumenettelynä ehdotettu hankintaoikaisu on hyvä uudistus ja se kannustanee noudattamaan hankintalain kilpailuttamisperiaatteita myös pienhankinnoissa. Alle kansallisten kynnysarvojen jäävien hankintojen osalta on kuitenkin hyvä antaa hankintayksiköille myös selkeää ohjeistusta kilpailuttamisen toteuttamisesta ja kannustaa hankintojen avoimeen ilmoittamiseen esimerkiksi Hilma-palvelussa. Hankintojen suunnittelua ja toteutusta varten hankintayksikkö voisi jo pidemmän ajan strategioissaan ja muissa ohjeistuksissaan esittää tulevia linjauksiaan hankinnoista, jolloin tarjoajat saisivat tietoa kehityksen suunnasta ja voisivat kehittää omaa toimintaansa sen mukaisesti.

Oikeudenkäynnin kustannusvastuut

Nykyisin markkinaoikeus perii hakemusmaksun vain asioissa, joissa se on antanut päätöksen. Työryhmä ehdottaa, että hakemusmaksua alettaisiin periä myös muissa asioissa, koska hakemusasian valmistelu on joka tapauksessa vienyt aikaa. Hakemusmaksu ei ole niin suuri, että sen periminen olisi kohtuutonta kaikkien tehtyjen hakemusten osalta ja se voi vähentää heikoin perustein tehtyjä muutoshakemuksia.

Vastapuolen oikeudenkäyntikulujen korvaamisen osalta työryhmämuistiossa ei esitetä muutosta aiempaan, mutta samalla katsotaan, että korvauskäytäntöä on tarpeen seurata. Markkinaoikeus on kohtuullistanut asiamiesten esittämiä suurehkoja kulukorvausvaatimuksia ja korvaustaso ei ole noussut korkealle. Nykyinen korvauskäytäntö onkin muotoutunut markkinaoikeuden päätösten kautta ja sitä voidaan edelleen noudattaa.

Hankinnan keskeyttämisen sääntely

Työryhmä ehdottaa, että hankinnan keskeyttämisestä otettaisiin hankintalakiin säännökset. Nykyisin hankintamenettelyn keskeytysperusteet on johdettu oikeuskäytännöstä ja etenkin Markkinaoikeuden päätöksissään esittämien hyväksyttyjen keskeytysperusteiden kautta. Keskeytyksen jälkeen hankintamenettely aloitetaan usein uudelleen ja tarjouspyyntöä muutetaan joiltain osin, mutta hankinta säilyy pääosiltaan samana. Tämä tarjouspyynnön korjaaminen voi suosia jotakuta aiempaa tarjoajaa tai se voi antaa uudelle tarjoajalle edellisten tarjousten hintatietojen avulla huomattavan kilpailuedun.

Hankinnan keskeyttäminen vaarantaa helposti tarjoajien syrjimättömän kohtelun periaatteen, jos hankintayksikkö keskeyttää hankinnan sen vasta jälkeen, kun tarjoukset on avattu ja hinnat tulleet julkisiksi. Tällöin hankintayksiköllä on vain vähäinen mahdollisuus tehdä uusi korjattu tarjouspyyntö siten, että voidaan todentaa, ettei kukaan tarjoaja ole alentanut hintojaan lain vastaisesti, on hyvin pieni. Vähänkin monimutkaisemmissa hankinnoissa, joissa tarjous muodostuu useista hintatiedoista ja niiden yhdistelmistä tarjouksen muuttaminen johtaa epäilyyn lain kieltämästä tinkimiskierroksesta.

Markkinaoikeus on pitänyt hyväksyttävänä hankintamenettelyn keskeytysperusteena muun muassa sitä, että hankintayksikkö havaitsee tarjouspyynnön olevan niin virheellinen, ettei hankintamenettelyssä saada yhteismitallisia tarjouksia. Tarjouspyyntö voi myös olla niin puutteellinen hankintaa koskevien erittelyjen osalta, ettei menettelyssä pystytä valitsemaan kokonaistaloudellisesti edullisinta tai halvinta tarjousta. Joissain tapauksissa hankinta voi osoittautua tarpeettomaksi, kun koko hankintakohteesta luovutaan. Nämä kaikki tilanteet hankintayksikkö voi todeta jo ennen tarjousten avaamista ja keskeytyspäätös on mahdollista tehdä niin aikaisessa vaiheessa, että hintatiedot eivät tule julkisiksi.

Samanlainen ongelmallinen tilanne syntyy, kun hankinta keskeytetään sen vuoksi, että tarjouspyyntöön saadaan vain yksi tarjous tai saaduista useammasta tarjouksesta vain yksi tarjoaja tai tarjous on hyväksyttävä. Mikäli hankintayksikkö keskeyttää hankinnan näillä perusteilla, siitä tulisi tehdä päätös ennen kuin tarjouksen hintatiedot avataan ja ne tulevat julkisiksi. Vain näin voidaan varmistaa ainoan tarjoajan syrjimätön kohtelu myöhemmässä kilpailutuksessa. On myös huomattava, että markkinat ja kilpailutus voivat toimia aivan oikein silloinkin, kun tarjouspyyntöön saadaan vain yksi tarjous. Hankinnan kohde voi olla niin harvinainen tuote tai palvelu, että toimittajia ei ole montaa. Ellei muita halukkaita toimittajia ole, ainoa tarjous osoittaa markkinoiden mukaisen hinnan ja se tulisi hyväksyä.

Hankintamenettelyn keskeyttäminen tulee olla mahdollista vain poikkeuksellisissa tilanteissa. Laissa ja sen perusteluissa tämä tulee esittää niin selkeästi, että hankintayksikkö näkee siitä uudelleen kilpailutukselle aiheutuvat ongelmat ja keskeyttää virheellisen hankintamenettelyn mahdollisimman aikaisessa vaiheessa.

Hankinta-asiakirjojen julkisuus

Hankinta-asiakirjojen julkisuudesta on säädetty julkisuuslaissa ja hankintalaissa. Asiakirjojen julkisuuden määrittäminen on tärkeää tarjoajien liike- ja ammattisalaisuuksien suojan turvaamiseksi. Oman ongelmansa julkisuuden rajaamiseen tuo se, että hankintamenettelyn edetessä asiakirjojen julkisuussuoja muuttuu. Hankintailmoituksen julkaisun ja hankintasopimuksen allekirjoituksen välisenä aikana asiakirjajulkisuus riippuu myös siitä onko asiakirjan pyytäjä asianosaisasemasta vai onko hän hankintamenettelyn suhteen ulkopuolinen. Asiakirjojen julkisuus on usein vaikeasti määriteltävissä. Sen vuoksi onkin tarpeen täsmentää asiakirjojen julkisuusmäärittelyjä ja asianosaisen tiedonsaantioikeutta antamalla lain soveltamiseksi selkeitä ohjeita hankintayksikköjen käyttöön näiden tietojen rajaamiseksi.

Valvontaviranomaisen perustaminen

Työryhmä katsoo, että nykyinen julkisten hankintojen valvontajärjestelmä ei ole täysin riittävä ja se on liian tuomioistuinpainotteinen. Valvontatehtävän antaminen Kilpailuvirastolle olisi luontevin ratkaisu, mutta tehtävän hoitaminen edellyttää riittäviä resursseja.

Valvontaviranomaisen perustaminen on tarpeellista sen vuoksi, että laittomista suorahankinnoista ja hankintamenettelyistä, joilla kierretään hankintalain mukainen kilpailuttamisvelvoite, ei ole yleensä mahdollista valittaa markkinaoikeuteen, tai se ei hyödytä valittajaa. Samanlainen intressin puute aiheuttaa sen, että tarjoajaehdokkaan ei kannata vaatia hankintayksikölle määrättäväksi seuraamusmaksua, joka maksetaan valtiolle. Ainoastaan valvontaviranomainen voi tehokkaasti puuttua näihin tilanteisiin ja oikeussuojajärjestelmää olisikin täydennettävä valvonnan osalta.

Sähköinen huutokauppa ja dynaaminen hankintajärjestelmä

Sähköistä huutokauppaa ja dynaamista hankintajärjestelmää koskevia säännöksiä ei ole vielä otettu käyttöön direktiivissä säännellyllä tavalla. Työryhmä päätyi esittämään, että sähköisestä huutokaupasta ja dynaamisesta hankintajärjestelmästä säädetään oma laki. Tämä ratkaisu on perusteltu, koska näiden hankintajärjestelmien erot muihin hankintamenettelyihin ovat melko suuret.

Suomen Yrittäjät ry

Jussi Järventaus
toimitusjohtaja

Anja Tuomola
lainopillinen asiamies