Lausunto Julkisten hankintojen valvontaa käsittelevästä direktiivistä

Kauppa- ja teollisuusministeriö

Kauppa- ja teollisuusministeriö on pyytänyt lausuntoa EU:n komission julkisten hankintojen oikeusturvakeinojen tehostamisesta.

Valmisteilla olevan hankintalain yksi suuri puute on, että se ei sisällä esitystä julkisia hankintoja valvovasta viranomaisesta eikä sanktioita kilpailuttamatta jättämisestä. Hankintalain valmistelun yhteydessä oli esillä ajatus siitä, että EU:ssa valmisteilla oleva ns. valvontadirektiivi tulisi korjaamaan tämän puutteen.

Lausunnolla olevassa julkisten hankintojen valvontaa koskevassa direktiiviehdotuksessa valvontaviranomainen on korvattu pakollisella päätöksen julkaisuvelvollisuudella ja sen laiminlyönnistä johtuvilla seuraamuksilla. Komissio esittää, että suorahankinnoista tulee tehdä aina hankintapäätös ja julkaista ilmoitus. Tämä velvoite ei mielestämme toteuta sitä tarkoitusta, mikä valvontaviranomaisen asettamisella olisi ollut.

Julkisten hankintojen toteuttamisessa on jatkuvasti ollut ongelmana se, että hankintoja tehdään suorahankintana, joista ei julkaista ilmoitusta tai joita koskevia päätöksiä ei julkaista. Varsinkin päätöksen julkaisemattomuus johtaa siihen, että mahdollinen tarjoaja ei tiedä hankinnan tapahtumisesta eikä sen vuoksi voi vedota hankintalain rikkomiseen. Hankintaviranomaiselle tämä menettely on ollut vaaraton tapa tehdä suorahankinta, koska ei ole tarvinnut varoa hankintalain mukaisia seuraamuksia.

EU:n komissiossa aiemmin valmisteltavana ollut esitys kansallisesta valvontaviranomaisesta, jolle annettaisiin oikeus asettaa sanktioita hankintalain kilpailuttamisvelvoitteen rikkomisesta olisi tehokkaampi tapa lain noudattamisen valvontaan. Nyt esillä oleva tavoite saada hankinnan tekeminen julkiseksi tiedoksi tarvitsee toimiakseen sanktion, joka kohdistuu hankintaviranomaiseen. Menettely, jossa jälkikäteen todettaisiin laittomassa suorahankinnassa syntynyt sopimus mitättömäksi, kohdistuu pääasiallisesti tarjoajaan. Tarjoajalle ei voida siirtää vastuuta hankintalain noudattamisesta. Vastuu virheellisestä menettelystä tulee kohdistua hankintaviranomaiseen.
Ehdotuksessa ei ole vielä esitetty miten ja kuka mitättömyyteen voi vedota. Jos tarjoaja ja hankintaviranomainen pitävät sopimusta pätevänä onko asia saatettava markkinaoikeuden tutkittavaksi? Jos sopimus todetaan hankintalain rikkomisen perusteella mitättömäksi miten ja missä määrin tarjoaja, joka on toiminut vilpittömässä mielessä voi vaatia vahingonkorvauksia sopimuksen päätymisestä? Sopimuksen pitäminen mitättömänä siten, että se vaikuttaisi jo sopimishetkestä ei käytännössä ole mahdollista kuin tapauksissa, joissa sopimuksen mukaista tavaraa tai palvelua ei ole alettu toteamishetkellä vielä toimittaa. Toimittaja on kuitenkin voinut jo hankkia tarvikkeita ja käyttää varojaan toimituksen toteuttamisen varalta ja sopimuksen purkautumisesta aiheutuu silloin hänelle vahinkoa.

Vahingonkorvausoikeudessa on yleisesti katsottu, että toisen sopimuskumppanin tekemän hallinnollisen virheen perusteella sopimus on pätemätön vain, jos sopimuskumppanin piti tietää tapahtuneesta menettelyvirheestä. On katsottu, ettei hänellä ole velvollisuutta ilman erityistä syytä ryhtyä tutkimaan sopimuskumppanin toimielimen tekemien päätösten pätevyyttä. Komission esitys poikkeaa täten suomalaisen sopimusoikeuden perusperiaatteesta.

Uuden hankintalain tullessa voimaan syntyy aiempaa enemmän tilanteita, jolloin joudutaan harkitsemaan voidaanko tehdä suorahankinta vai tulisiko hankinta kilpailuttaa. Mahdollisuus myöhemmin vedota sopimuksen mitättömyyteen voi myös johtaa liian kevyesti valitsemaan suorahankinnan, jos sopimuksen myöhempi pätemättömyys ei tule aiheuttamaan hankintaviranomaiselle sanktioita.

Yritysten oikeusturvan kannalta esitys on huolestuttava. Komission esitys sopimuksen mitättömyydestä tapauksissa, joissa odotusaikaa ei ole noudatettu tai suorahankinnan ilmoitusta ei ole tehty, on huono. Silloin rangaistaan hyvässä uskossa sopimuksen tehnyttä yritystä julkisen hankkijan virheestä. Todennäköisesti suunniteltu menettely johtaisi vain vaikeisiin ja kalliisiin sopimusoikeudellisiin riitoihin.

SUOMEN YRITTÄJÄT

Jussi Järventaus
toimitusjohtaja

Anja Tuomola
lainopillinen asiamies